IL TRIBUNALE
Letti gli atti del procedimento penale n. 4210/05 R.G. Trib.
contro Amahmoud Youssef, nato a Casablanca (Marocco) l'11 novembre
1969, imputato del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, primo
periodo, come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n. 271,
perche', cittadino straniero, destinatario di provvedimento del
Questore di Torino, (notificatogli il 5 marzo 2003 a seguito di
decreto di espulsione del prefetto fondato sui motivi di cui alla
lettera b) dell'art. 13, comma 2 citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperito. Accertato in
Torino il 12 agosto 2005.
O s s e r v a
L'imputato, tratto in arresto in data 12 agosto 2005 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286, modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12
novembre 2004, n. 271, veniva presentato dal pubblico ministero, per
la convalida dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo,
all'udienza del 16 agosto 2005. Convalidato l'arresto e disposta la
liberazione dell'arrestato non avendo il p.m. richiesto l'adozione di
alcuna misura cautelare, in base alla richiesta dell'imputato,
presentata tramite il difensore munito di procura speciale, si
procedeva con rito abbreviato. All'esito della discussione questo
giudice ritiene di dover sollevare incidente di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 5-bis, legge citata, nella parte in
cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis in riferimento agli artt. 3 e 27, comma 3 della
Costituzione, pena edittale che consente anche l'adozione delle
misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg. c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, se si dovesse
pervenire ad un giudizio di colpevolezza dell'Amahmoud, sarebbe
comminata la pena prevista dalla norma della cui legittimita'
costituzionale si dubita ed al cui riguardo si svolgono i seguenti
rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilita' di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286,
era sprovvista di specifica sanzione, pur essendo controverso se
fosse sanzionabile penalmente col ricorso alla disposizione generale
di cui all'art. 650 c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189, ha
introdotto una fattispecie contravvenzionale ad hoc punibile con
l'arresto da sei mesi ad un anno, con arresto obbligatorio del
contravventore e sua espulsione eseguita tramite accompagnamento
coattivo alla frontiera. Caduta la porzione della norma che prevedeva
l'arresto obbligatorio per effetto della sentenza della Corte
costituzionale in data 15 luglio 2004, n. 223, che ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, per
contrasto con gli articoli 3 e 13 Cost. «nella parte in cui
stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo
art. 14 e' obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto», interveniva
il legislatore con la legge 12 novembre 2004, n. 271, operando un
ampio rimaneggiamento della norma e reintroducendo l'arresto
obbligatorio per le fattispecie trasformate in delitto. Tale
intervento ha determinato un effetto pirotecnico nel magma
indifferenziato della previgente fattispecie, che sanzionava in modo
identico le permanenze ingiustificate nel territorio in violazione
dei provvedimenti del questore che davano esecuzione a provvedimenti
di espulsione ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta
diventa un delitto ovvero rimane una contravvenzione ovvero non
configura alcun illecito penale (esiste soltanto la sanzione
amministrativa dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della
provenienza e della natura dell'espulsione presupposta. Pertanto,
permane l'illiceita' penale nel caso di espulsione pronunciata dal
prefetto cui e' data esecuzione da parte del questore. Se essa e'
stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale «ai
sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero per aver omesso
di richiedere il permesso di soggiorno nel termine di legge, il reato
di inottemperanza, senza giustificato motivo, all'ordine del questore
e' un delitto punito con la reclusione da uno a quattro anni; se il
motivo che ha determinato l'espulsione e' la mancata richiesta del
rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da piu' di sessanta giorni,
resta l'illecito contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi
ad un anno. Se l'ingiunzione del questore e' attuativa di una
espulsione disposta dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine
pubblico o di sicurezza dello stato» (es. espulsione per i motivi
suddetti di donna incinta di cui si ignora la nazionalita' e,
pertanto, non suscettibile di esecuzione immediata con
accompagnamento alla frontiera), la sua inosservanza non e' assistita
dalla tutela penale in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono
per tipologie non omologhe a quelle per le quali e' dato ricorrere da
parte del prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il
rinvio della straniera allo stato di appartenenza), ne' e' dato
avvalersi di operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata
nel campo penale.
Il reato per cui e' stato tratto in arresto Amahmoud Youssef e
per il quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo
configura, in base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose
che hanno avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di
questo giudice, presenta profili di incostituzionalita' con
riferimento ai citati articoli della Costituzione.
E' insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore e' possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarieta' o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonche' ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perche' una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potra' dirsi realizzato un
vizio di legittimita' costituzionale della norma, proprio perche'
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalita' identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
decreto-legge n. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate
dalla disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinita', che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello stato, di per se' considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa e' la funzione della
comminatoria penale, gia' non si comprende perche' alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perche' riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorita' (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si e'
gia' osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non e' la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei sessanta giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro quindici giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, e' punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno. Viceversa lo straniero che sia
stato espulso o perche' entrato in Italia sottraendosi ai controlli
di frontiera e non e' stato respinto, o perche' si e' trattenuto nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno e' stato revocato o
annullato o perche' appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito
dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della
legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall'art. 13 della
legge 13 settembre 1982, n. 646, e' punito con la reclusione da uno a
quattro anni. Ne discende che condotte analoghe a quella
contravvenzionale in precedenza indicata sono sanzionate, non solo a
titolo di delitto, ma con una pena il cui minimo e' parametrato al
massimo dell'unica fattispecie rimasta di natura contravveazionale.
Ora, se il principio di uguaglianza esige che «la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il
sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (sentenza
n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le condotte di trattenimento dello
straniero nel territorio italiano ledono con modalita' oggettive
identiche lo stesso bene. E', infatti, dalla inosservanza dell'ordine
del questore di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale
che prende avvio l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui
si sostanzia la colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare
identiche fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite
in modo lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a
situazioni che precedono la condotta e non rivelano una reale
dannosita' sociale, significa disancorare il giudizio di offensivita'
(che costituisce la sintesi della relazione sussistente tra il bene
giuridico protetto dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto
stesso; significa, in ultima analisi, sanzionare in modo
differenziato, e percio', arbitrario ed irragionevole, situazioni
omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Cosi' appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 del codice penale, laddove punisce con
l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un
provvedimento legalmente dato dall'autorita' per ragioni di sicurezza
pubblica o d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la
violazione del provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai
sensi dell'art. 2 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e punita con
l'arresto da uno a sei mesi. Al riguardo pare interessante notare
come con l'entrata in vigore del decreto-legge 30 dicembre 1989,
n. 416, la giurisprudenza si fosse posto il problema se
l'inosservanza da parte dello straniero della intimazione di lasciare
il territorio dello stato fosse rapportabile alla violazione
dell'art. 650 del codice penale e si dovesse applicare la pena
prevista da tale norma. La risposta era stata negativa sol perche' si
era osservato che per la violazione era prevista la sanzione
amministrativa dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi
dell'art. 7, comma 9 del decreto-legge citato, disposizione speciale
rispetto alla generica previsione di cui all'art. 650 codice penale
(Cass. pen., sez. I, 26 marzo 1998, n. 1229). Tutto cio' dimostra la
stretta parentela esistente tra la norma contenuta nel codice penale
e quella speciale prevista nel campo dell'immigrazione, parentela non
rinnegata dalla formulazione in termini di «reato di flagranza»,
modulata sulla persistente illiceita' del trattenersi in Italia,
situazione che comunque consegue ad una ingiustificata non
attivazione a fronte del provvedimento di allontanamento del
questore. Si deve ancora tener presente che l'espulsione puo' essere
disposta dal prefetto per le stesse categorie di persone destinatarie
del provvedimento di rimpatrio con una comunanza di esigenze di
tutela della sicurezza pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte
delle stesse esigenze di tutela della collettivita', il trattamento
sanzionatorio appare smaccatamente differenziato e ben piu'
favorevole per il cittadino, che, per quanto pericoloso egli sia, non
puo' essere allontanato dal territorio nazionale. Non solo, come tra
breve si vedra', la irragionevole ed arbitraria disparita' di
trattamento di situazioni omologhe sfavorisce lo straniero e lo
discrimina dal cittadino con riferimento ad uno dei diritti
fondamentali (liberta' personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalita'
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalita' rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, comma 3 Cost.,
finalita' non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualita' essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalita' implica un costante principio di proporzione
tra qualita' e quantita' della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto e' stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della liberta' personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce ... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'art. 27, comma 3 della Costituzione, che di quella liberta'
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza 343 del 1993). A fronte di cio', occorre
domandarsi; a due anni di distanza dall'emanazione della legge
189/2002 il sensibile inasprimento di pena per molte delle ipotesi di
inottemperanza da parte dello straniero all'ordine del questore e'
almeno giustificato da finalita' generalpreventive? La risposta pare
essere negativa se si osserva il fenomeno dell'immigrazione
clandestina nella sua dimensione storica (e comunque i mutamenti
sanzionatori non paiono rapportabili all'eventuale modesto incremento
dei flussi migratori). In ogni caso non va dimenticato quando
osservato, in via generale, da codesta Corte e cioe' che «il
principio di proporzionalita' ... nel campo del diritto penale
equivale a negare legittimita' alle incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalita' statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla societa' sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni»
(sentenza n. 409 del 1989). Peraltro, leggendo la relazione
all'emendamento del decreto-legge n. 241/2004, che ha introdotto una
cosi' elevata sanzione, si nota come i relatori giustifichino la
modifica legislativa soltanto con riferimento alla necessita' di
adeguarsi alla sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004
che aveva ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 14, comma
5-quinquies, della legge sull'immigrazione «nella parte in cui
stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo
art. 14 e' obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» per la
manifesta irragionevolezza della previsione di una misura
precautelare non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare
in base al vigente ordinamento processuale. In altri termini la
trasformazione in delitto e l'aumento di pena e' stato dettato dal
solo scopo di ripristinare l'arresto obbligatorio ritenuto
illegittimo dalla Corte; non a caso il limite edittale massimo della
pena e' fissato in quattro anni di reclusione, presupposto minimo per
l'adozione della custodia cautelare in carcere (art. 280, comma 2
c.p.p.). Pertanto la risposta sanzionatoria e' stata scollegata dal
grado di offensivita' della condotta e strumentalizzata ad una
finalita' meramente processuale, quella di giustificare l'arresto
obbligatorio in flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio
direttissimo in tutte le ipotesi previste dal codice di procedura
penale. Ora, se si ritorna al raffronto tra la disciplina
dell'ingiustificato trattenimento in Italia dello straniero e
l'inosservanza del provvedimento di rimpatrio si osserva un
differente ed incomprensibile trattamento del bene della liberta'
personale nel caso in cui i destinatari siano le persone pericolose
di cui all'art. 1, legge 1243/1956, e cio' nonostante codesta Corte
abbia affermato che «per quanto gli interessi pubblici incidenti
sulla materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non puo'
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
liberta' personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunita' politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.